雇主新冠疫苗接种政策：五个关键问题与合规考量

上周，人力资源部门对2021年最重要的职场议题之一有了更清晰的认识。

12月16日，美国平等就业机会委员会（EEOC）几乎确认，雇主可以要求员工提供新冠疫苗接种证明，且不违反《美国残疾人法》（ADA）等反歧视法律，并指出此类要求本身并不构成ADA定义的体检。尽管该机构列出了一些例外情况，但多位接受HR Dive采访的雇佣法律界人士认为，该指引将对雇主有所帮助。

与此同时，EEOC并未完全认可雇主的强制接种政策。海恩斯和布恩律师事务所合伙人、该所劳动与雇佣业务组主席Jason Habinsky在谈及该指引时表示：“这并不像你预期的那样清晰。”Habinsky的理解是，EEOC在说“在某些情况下你可以要求接种，但如果这样做，需要注意以下几点。”

该指引还遗漏了关于强制接种可能如何影响特定类别员工的信息，包括孕妇和18岁以下员工。这些只是雇主可能面临更多疑问的领域中的几个例子。

问题一：强制接种的例外条款是否会“吞噬规则”？

EEOC的指引详细说明了强制接种与ADA、1964年《民权法案》第七章及《基因信息反歧视法》的交叉点。指引明确，雇主可能需要豁免因残疾或真诚宗教信仰而无法接种疫苗的员工——尽管根据指引，在某些情况下他们可能被排除在工作场所之外。然而，雇主在制定接种政策时，至少还需考虑另外两类员工。

孕妇是其中之一，她们受联邦《怀孕歧视法》及各种州和地方法律的保护，Habinsky说。他指出，EEO法律要求雇主为因怀孕相关残疾或医疗问题而需要合理便利的员工提供便利。

“如果一名怀孕员工表示，由于怀孕，她的医疗保健提供者建议她不要接种疫苗，雇主应像对待任何其他基于医疗状况的便利请求一样处理这种情况，”Alston & Bird律师事务所合伙人Brett Coburn在给HR Dive的电子邮件中表示。他补充说，雇主基本上可以考虑该请求，并进行个性化评估以决定如何回应。

年轻员工是另一类可能被豁免的群体。这是因为辉瑞和BioNTech开发的新冠疫苗已被美国疾病控制与预防中心（CDC）建议用于16岁及以上人群。12月18日，CDC宣布，Moderna开发的第二款疫苗获得紧急使用授权，适用于18岁及以上个体。

Littler Mendelson律师事务所股东、该公司EEO与多元化业务组联席主席Barry Hartstein表示，雇主可以期待看到针对16岁以下个体的临床研究。但与此同时，雇用此类员工的雇主“需要留意”继续执行现有规程，并对此类员工进行频繁的新冠检测，Hartstein说。

综合来看，很明显，许多广泛的群体可能被豁免于直接的强制接种要求。仅这一点就可能让雇主重新考虑是否实施此类政策。

“现在，你必须问自己的问题是，例外条款是否可能吞噬规则？”Hartstein说，“作为雇主，我们的目标应该是尽一切努力限制病毒传播并保障人们的安全。”

问题二：当前疫苗接种阶段是否适合强制要求？

目前的疫苗接种计划是在美国食品药品监督管理局（FDA）的紧急使用授权权限下运行的。迄今为止，两种疫苗——辉瑞-BioNTech疫苗和Moderna疫苗——已获得紧急使用授权。

Hartstein表示，该授权实质上意味着两种疫苗仍处于试验阶段，尚未获得FDA的完全批准。他补充说，疫苗正在州层面分阶段推广，首先主要面向医疗机构，其中许多机构已表示，在FDA完全批准之前不会强制接种。

此外，提供给接种患者的说明书披露他们可能对疫苗产生过敏反应，雇主在规划过程中可能需要注意到这一点，Hartstein说。辉瑞-BioNTech疫苗的说明书样本已由公司以电子方式提供。

到目前为止，各州州长的早期报告表明，即使雇主在必要行业运营，他们在实施强制接种时也将面临障碍。在12月17日美国商会基金会网络研讨会上，阿肯色州州长Asa Hutchinson表示，该州首批疫苗优先供应医护人员，并送往医院和药房，而长期护理机构的居民和工作人员则排在之后。

然而，当被问及必要工作人员的疫苗接种时，Hutchinson表示这可能“更具挑战性”，并补充说阿肯色州目前的疫苗供应不足以覆盖该州所有必要工作人员。

Hutchinson说，决定如何分配阿肯色州首批疫苗是“容易的”，但“随着越来越多的疫苗进入供应链，关于如何分配的审查和辩论将会增加。”

CVS Health执行副总裁兼首席医疗官Troyen Brennan博士在研讨会上表示，美国每月有能力完成1亿至1.5亿次疫苗接种，尽管大多数人需要接种不止一剂。他补充说，必要工作人员的疫苗接种可能在2021年2月中下旬开始。“没有理由不能相对快速地进行，”Brennan说。

这一预测发布之际，Axios报道称，多州医院在12月20日当周获得的新冠疫苗剂量比预期少25%至40%。

随着推广进展，考虑强制接种的雇主需要关注疫苗的普及程度和可及性，Habinsky说。

问题三：是否应给员工带薪休假接种疫苗？激励措施呢？

激励员工接种疫苗是“关键的”，Habinsky说，提供带薪休假接种疫苗可能是其中一种方式。

提供带薪休假以应对副作用“当然是个好主意”，并且根据一些州和地方法律可能是必需的，Coburn说。根据CDC，辉瑞-BioNTech疫苗的副作用可能包括注射部位疼痛、肿胀和发红，以及发冷、疲劳和头痛。“对于已用完带薪休假或带薪病假的员工，雇主可能考虑为此提供额外带薪休假，但他们必须权衡这一潜在激励与员工滥用风险——员工可能接种疫苗后以此为借口获得一两天带薪假，即使他们没有副作用，”Coburn补充道。雇主可能还需要错开员工接种日期，以确保工作场所的人员配备充足。

另一个选项——也可能是强制接种的替代方案——是更直接的激励。Littler Mendelson律师事务所股东Steven J. Friedman在给HR Dive的电子邮件中表示，雇主长期以来使用健康计划为员工提供现金奖励，重点关注健康结果和健康相关活动，但疫苗接种激励“不会是基于结果或活动的奖励”。

相反，疫苗接种激励“将被视为在健康计划之外提供的基于参与度的奖励，因此EEOC规则将适用，”Friedman说。EEOC关于基于参与度的健康计划的法规规定，雇主必须为残疾员工提供合理便利，以确保此类员工能够参与。如果无法提供便利，法规要求必须提供合理的替代活动，以便员工无需参与活动仍能获得奖励。

“就疫苗接种而言，目前尚不清楚在便利员工或为无法接种者寻找合理替代方案方面可能存在哪些问题，”Friedman说，“然而，可以预测，基于初步发现，某些个体可能对疫苗过敏，无法安全接种。在这种情况下，雇主可能需要允许这些员工参与其他活动以获得健康奖励。”

但根据Friedman的说法，目前尚不清楚EEOC法规将如何适用于员工基于宗教实践或个人反对而拒绝接种疫苗的情况。“可以推测，如果反对不能定义为与残疾有关，则无需提供任何便利或替代方案，”他在谈到带激励的健康计划时说。

Coburn表示，激励措施也可能吸引那些担心很大一部分员工可能拒绝遵守强制接种政策的雇主，因为此类政策可能使雇主面临要么解雇这些员工、要么偏离政策的境地。

Coburn补充说，雇主还可以通过开展教育活动和承担接种相关费用来鼓励员工接种疫苗。Habinsky指出，雇主可能能够与健康计划合作，为接种相关费用提供保障。

对于希望鼓励接种的雇主来说，营销可能与激励措施同样重要，Hartstein说。例如，他建议雇主考虑拍摄其CEO接种疫苗的照片，以鼓励疫苗安全有效的观念。

问题四：如果一群员工拒绝接种怎么办？这属于《国家劳工关系法》下的受保护活动吗？

在之前接受HR Dive采访时，Hartstein指出，雇主在发布强制接种政策时可能面临《国家劳工关系法》（NLRA）合规问题。如果一群员工抗议新冠疫苗接种，这可能进入受保护协同活动的范畴，他说。

另一方面，在有工会的工作场所运营的雇主可能要考虑让工会代表参与。“如果你希望疫苗接种计划成功，总是存在是否需要在推出前与工会进行谈判的问题，”Hartstein说，“让工会代表参与对话确实很重要。”

雇主可能还需要注意职业安全与健康管理局（OSHA）发布的任何关于疫苗接种的指引。《职业安全与健康法》的一般责任条款规定，雇主必须提供“没有公认危害、可能导致死亡或严重身体伤害的工作场所”。

但Habinsky表示，存在一个问题，即雇主是否应通过要求新冠疫苗接种来维持安全健康的工作场所，而OSHA尚未就此发布具体指引。

问题五：随着疫苗更广泛普及，情况可能如何变化？

最终，疫苗的可及性将在很大程度上决定雇主能在多大程度上强制接种，Habinsky说。

Coburn表示，如果疫苗在未来几个月内广泛普及，雇主可能需要为大量员工同时接种疫苗做好准备。如果许多员工需要请假应对副作用，这可能会给人员配备水平带来压力。

疫苗并不是雇主新冠应对措施的“终极解决方案”，Hartstein说。目前尚不清楚接种疫苗的人是否仍可能在无症状情况下在工作场所传播新冠病毒，这意味着戴口罩和保持社交距离等预防措施应继续推进。

“这仅仅是箭袋中的又一支箭——是让我们尽快恢复正常的一种方式，”Hartstein说。